2023-10-09 17:05:46
逐渐放宽对新型商标的接受是当前全球商标立法的趋势之一。在诸多新类型商标中，气味商标由于呈现和固定问题，在保护和接受上的困难不仅超出可视的新型商标，也超出同样不可视的声音商标。当前，我国正在推进加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（下称CPTPP）的进程。鉴于CPTPP要求尽最大努力接受气味商标，虽然该规定并非强制性规定，但仍有必要对接受该类商标进行充分的评估。本文拟对当前域外气味商标的接受、注册和审查的经验进行梳理，为是否接受及如何接受和保护该类型的商标提供参考。
一、国际协议对气味商标的接受情况
《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS）自1995年生效至今，目前仍是全球知识产权制度基础性协议，除此尚无新的全球性的知识产权协议产生。关于可注册商标要素的问题，TRIPS并未作出限制，但同时允许各成员国将可视性作为商标注册的条件[1]。
后TRIPS时代，国际商标制度变革由区域性的知识产权协议主导。当前涉及知识产权有影响力的区域性知识产权协议先后废止了对商标视觉感知的要求，为承认声音、气味等非视觉商标扫清了障碍。
2015年，欧盟修改《欧盟商标条例》和《协调成员国商标立法指令》（参见欧盟第2015/2436指令和第2015/2424号条例，下称《条例》和《指令》）。前者在欧盟商标中取消了商标需能够用“图形表示”的要求，后者在各成员范围内废止了商标“图形表示”的要求，只要标识“以一种使任何人能够清楚和明确地确定保护客体的方式”在登记簿上表示[2]，就可以作为商标标识申请注册。这在理论上使得气味商标在整个欧盟范围内可以被接受。
CPTPP对新型商标持完全开放的立场，其强制规定缔约方不得将标识可被视觉感知作为注册条件，同时承认了声音和气味商标，并要求各缔约方“尽最大努力接受气味商标注册”。这一要求与《新加坡自由贸易协定》（Singapore Free Trade Agreement，2003年生效）及《美墨加协定》（Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada，2020年7月1日生效）中对可注册商标范围的表述完全一致[3]。美国与澳大利亚、巴林、哥伦比亚、阿曼、韩国、秘鲁、摩洛哥的自由贸易协定中则未要求努力接受气味商标，仅要求不得拒绝单一由声音或气味构成的标记作为商标注册[4]。
2020年，包括中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和东盟十国共15方成员签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（下称RCEP）。在商标可注册性方面，与CPTPP一致，RCEP采用超TRIPS标准，在其第三节第19条要求“缔约方不得将标记可被视觉感知作为一项注册条件，也不得因该标记由声音组成而拒绝商标注册”，笼统认可了非视觉商标。
二、各国气味商标的立法接受和注册情况
依照当前国际公约内容，理论上欧盟及其成员国、英国、RCEP及CPTPP成员国在接受气味商标上都无障碍，但在规范或者实践层面明确认可了气味商标注册的并不多见，经不完全检索，仅有美国、欧盟及其部分成员国，加拿大、澳大利亚、新西兰、韩国、俄罗斯、卡塔尔[5]、我国香港特别行政区等少数国家和地区[6]。相比规范层面的接受，气味商标获得注册更为少见。
（一）美国
1946年通过的《兰哈姆法》第45条对商标构成要素采用了完全开放的态度。1995年，美国最高法院在Qualitex Corp.v.Jacobsen Prods案判决中对第45条进行了解释，认为该条意指一切符号类型都可以作为商标注册。此后，注册商标无构成要素之限制在美成为共识[7]。当前，通过美国专利商标局（下称USPTO）的TESS检索系统共能检索到50件气味商标注册申请，其中15件曾获得注册[8]。检索到的最早注册的气味商标是一件鸡蛋花香味（a high impact,fresh,floral fragrance reminiscent of plumeria blossoms）商标，由OSEWEZ公司申请注册在第23类绣线商品上，核准注册于1990年。该商标通过美国商标审查与上诉委员会（下称TTAB）复审获得注册，但目前已经失效。
（二）欧盟及其成员国
欧盟知识产权局（下称EUIPO）的前身欧共体知识产权局在1999年核准过在网球产品上使用“新修剪的草坪（The smell off resh cut grass）”作为欧共体第一件气味商标的注册申请（欧共体商标申请号No.428870），但是在2002年Sieckmann诉德国专利商标局一案（Sieckmann V Deutsches Patent und Markenamt Case C-273/00 [2002] ECRI-11737）[9]后，气味商标因为不符合当时《欧盟商标条例》的图示化要求而被拒绝注册。
2015年底，《条例》和《指令》修改，取消了商标图示化要求之后，上述案例理论上不再存在气味等商标注册的障碍。欧盟各成员国在2015年后先后修改其商标法，取消了商标图示化要求。
截至目前，EUIPO网站上仍未将列举气味商标作为单独的商标类型，通过TMview检索，目前也未发现EUIPO有相关商标注册。
（三）英国
英国在1996年核准注册了其第一件气味商标，由独角兽产品有限公司（Unicorn Products Limited）1994年在飞镖商品上申请注册的浓厚啤酒味道商标（the strong smell of bitter beer，注册号2000234）[10]。其核准注册的另一件则用于道路车辆轮胎上的可令人回忆起玫瑰的花香味气味商标，该商标当前已经失效[11]。其他成员国尚未检索到气味商标的申请和注册，也未发现审查指南/手册中有相关规定。
（四）其他主要国家、地区
三、气味商标的申请、审查和保护
相比在立法上认可气味商标可以注册，对于新型商标而言，让立法落地，给予明确的商标申请和审查的指引可能更为关键、也更贴合实际。就目前的观察，在诸多新类型商标中，气味商标的申请和审查抽象程度首屈一指，即便是已经允许气味商标注册的国家，也很难对其申请和审查创设全面、可行的标准。
就气味商标如何提交商标图样，《商标法新加坡条约实施细则》给予了一定指引：包括提交表现物、说明商标类型和细节[15]。在目前已经有气味商标注册的国家/地区中，仅检索到美国和澳大利亚在其商标审查手册中对气味商标的“图样”提交进行了规定，具体如下：
对气味商标的审查和准予注册，其标准与颜色、声音等基本一致，遵循经使用获得显著特征的要求并要求非功能性，即其气味不应当是实现产品功能所必须的气味。澳大利亚商标实践和程序手册（Trade Marks Manual of Practice and Procedure）对气味商标的显著性和功能性进行了明确的阐述，列举了不具备区分性（distinguish）的三种气味类型[16]，并指出其具备或者不具备区分性的原因，似乎可以为气味商标显著性和功能性的认定提供参考:
另外，笔者穷尽检索手段，也未能找到涉及气味商标的商标侵权案件或者是证明气味商标近似、足以引起混淆的证据标准。这可能是由于气味商标注册尚且较少，且注册时间较晚，尚未有纠纷进入维权程序，也可能是因为气味商标近似与否的判断在实践中本身就难以进行。
四、我国对新型商标的认可
2013年，我国《商标法》第三次修改，删除了2001年《商标法》中“可视性标志”字样，将可注册标志的范围由“包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”扩张为“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”，增加了“声音等”字样。对应在审查实践中，我国接受了声音商标这一种新型商标的注册。
从2013年至今已有10年。10年间，我国商标品牌建设持续发展，跨境贸易、互联网经济日益繁荣，商标存在展示的媒介从纸面转移到电子屏幕，大众的注意力从固定的图样延伸到了动态的图像、声音，消费者对品牌的识别从单一的图标拓展到花纹、特定位置的设计，这对现行《商标法》第八条拓展“等”字范围，在商标申请文书、审查政策、商标网上服务系统构建、人员培训、基础研究和保护政策层面做好准备，容纳更多新类型商标提出了更高要求。2023年1月13日至2月27日，国家知识产权局向社会各界公开《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》并征求意见，将可注册商标要素的范围进一步从“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”扩张为“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者其他要素，以及上述要素的组合”，向外界表示了接受新类型商标的立场，相信我国知识产权主管机关正在做好接受更多类型商标的准备。
回到气味商标，虽然相当多国家/地区在立法中名义上接受了这一新型商标类型，但其目的究竟是为了让气味获得商标权的保护、还是表明接受“气味商标”存在的立场，值得琢磨。但反向思考，在立法中对新类型的商标保持开放的态度，并在规范层面跟随现实的需要逐步接纳新类型的商标未尝不是务实的路径。
注释
[1]TRIPS第15条.
[2]郑楠.欧盟商标授权确权制度改革的最新情况研究——世界商标授权确权制度最新改革动向研究之一[J].中华商标，2020（7）.
[3]《美墨加协定》第20.17条[EB/OL].https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2023-7-17.
[4]李丹萍.美国自由贸易协定中的商标权TRIPs-plus条款及其影响[J].河北法学2013（3）.
[5]卡塔尔新《商标法》准许声音商标、气味商标注册，该法将于2023年8月10日生效.
[6]笔者撰写该文时，统计相关研究表述的立法承认气味商标注册的国家或者地区包括“加拿大、日本、印度、新西兰、韩国、巴林、布隆迪、安第斯联盟（玻利维亚、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁）、萨尔瓦多、蒙古、摩洛哥、尼加拉瓜、阿曼、古巴、土耳其、巴拿马、卡塔尔、萨摩亚、坦桑尼亚、乌干达、瓦努阿图”，但经笔者通过WIPOlex数据库及主管局网站核查提供英文商标法文本的国家,未见日本、印度、土耳其、秘鲁等立法承认气味商标的注册，卡塔尔对气味商标的承认尚未生效.
[7]胡骋.论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架[J].知识产权，2020（1）.
[8]检索方式为：使用布尔运算符号，“Mark Drawing Code”填写“(6)FOR SITUATIONS FOR WHICH NO DRAWING IS POSSIBLE,SUCH AS SOUND”，在Description of Mark填写“scent”“potpourri”等与气味相关的词汇，并排除声音商标.
[9]衡雪.“可图示性”要件与气味商标的注册——欧洲法院“Sieckmann”案简介[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/1jDxE84xmsR591VOHtBILw，2023-7-17.
[10]英国知识产权局官网第2000234号商标检索结果[EB/OL].https://trademarks.ipo.gov.uk/ipotmcase/page/Results/1/UK00002000234，2023-7-17.
[11]英国知识产权局官网第2001416号商标检索结果[EB/OL].https://trademarks.ipo.gov.uk/ipotmcase/page/Results/1/UK00002001416，2023-7-17.
[12]加拿大政府司法法律网商标法[EB/OL].https://lawslois.justice.gc.ca/eng/acts/T-13/page-1.html，2023-7-17.
[13]世界知识产权组织知识产权与法律数据库：澳大利亚商标法[EB/OL].https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/19656，2023-7-17.
[14]中国保护知识产权网.俄罗斯知识产权保护——商标保护[EB/OL].http://ipr.mofcom.gov.cn/hwwq_2/zn/Europe/Rus/TM.html，2023-7-17.
[15]《商标法新加坡条约实施细则》第6条.
[16]《澳大利亚商标实践和程序手册》第21.7.2.1条[EB/OL].https://manuals.ipaustralia.gov.au/trademark_gl=1*7mksyi*_ga*ODM2Mzc1MjM3LjE2ODkyMzMyMjU.*_ga_GMT4KC15KS*MTY4OTIzOTQyOS4yLjAuMTY4OTIzOTQ5NC4wLjAuMA，2023-7-17.
